Médiation : des bonnes pratiques à une bonne législation ?

À un moment où plusieurs réflexions ont été lancées à l’initiative du garde des Sceaux, ministre de la Justice, sur l’amélioration du traitement des affaires tant civiles que pénales, où la médiation « en ligne » a fait l’objet de précisions législatives, où les réformes récentes tentent de développer la médiation, il est sans aucun doute nécessaire de se pencher sur les différentes bonnes pratiques mises en oeuvre dans les juridictions, pour proposer de les généraliser sur l’ensemble du territoire et, le cas échéant, de les intégrer dans un corpus cohérent de règles.

 Un constat s’impose : toutes les réformes de l’organisation judiciaire et de la procédure civile comportent des volets sur la médiation et plus largement
sur les modes amiables de résolution des différends (MARD). Récemment, l’injonction de rencontrer un médiateur a été étendue à tous les juges et
concerne tous les domaines. La médiation intéresse toutes les juridictions, y compris la Cour de cassation. En outre, la crise sanitaire révèle que les
incertitudes sur l’interprétation du droit en matière contractuelle et l’impact économique de la résolution des litiges (notamment entre bailleurs et
locataires commerciaux, entre assurés et assureurs) rendent nécessaire un développement de la médiation et des solutions amiables. En dépit de ces
facteurs, le nombre de litiges résolus par la médiation semble anecdotique, alors que des juridictions ont mis en place des bonnes pratiques qu’il est
indispensable de capitaliser. Trop souvent les expériences locales sont ignorées ou abandonnées, comme la médiation en ligne lancée en 2010 par la
cour d’appel de Paris . La capitalisation des bonnes pratiques novatrices des juridictions et leur intégration dans un ensemble cohérent pourraient
déclencher une nouvelle dynamique !
Plaidoyer pour un droit commun cohérent, lisible et accessible !
Pour répondre à une véritable politique publique relative aux modes amiables, il faut mettre fin à un cumul de règles qui rendent parfois le dispositif
législatif peu lisible ! Un droit commun procédural devrait être défini. De nombreux exemples d’incertitudes peuvent être relevés qui se sont accrus
avec les nouvelles exigences prévues pour les services en ligne fournissant des prestations de médiation. Le refus d’homologation d’un accord de
médiation est susceptible de recours s’agissant de la médiation conventionnelle ( ), alors que rien n’est prévu pour la médiation judiciaire ;
la demande d’homologation est faite par les parties ou la plus diligente d’entre elles par requête pour la médiation judiciaire ou la médiation
conventionnelle en cours d’instance ( ), alors qu’elle est présentée par requête de l’ensemble des parties ou de l’une d’elles avec l’accord
exprès des autres pour la médiation conventionnelle ( ). L’ indique que les parties soumettent à
l’homologation du juge « le constat d’accord établi par le médiateur de justice », alors qu’en pratique, seul l’accord rédigé par les parties a la force
obligatoire et est homologué, le médiateur n’ayant pas le pouvoir de rédiger l’accord. Ainsi, l’article 4-5 de la ,
modifié par la loi du 23 mars 2019, rappelle que les personnes physiques ou morales mentionnées aux articles 4-1, 4-2 et 4-4 ne peuvent réaliser des
actes d’assistance ou de représentation que dans les conditions prévues à l’article 4 de la portant réforme de certaines
professions judiciaires et juridiques. Elles ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé qu’à la condition de
respecter les obligations résultant de l’article 54 de la même loi . Dans le prolongement, pour que l’accord homologué ne puisse plus être remis en
cause, il pourrait être envisagé que le juge homologateur puisse être saisi d’une demande reconventionnelle tendant à remettre en cause la validité de
l’acte et qu’il statue sur cette demande avant d’homologuer l’accord .
Ce travail de codification globale pourrait se faire dans le cadre de la création d’un conseil national des modes amiables de résolution des litiges (par
analogie à la commission d’évaluation des médiateurs de la consommation) composé de représentants de magistrats, auxiliaires de justice,
associations de médiateurs, instituts de formation à la médiation, professeurs de droit et élus, spécialistes reconnus des modes amiables, dont la
mission serait d’observer les initiatives en la matière, former des propositions aux pouvoirs publics en vue de l’adoption d’une politique publique dans
ce domaine.
Mise en place d’outils statistiques d’évaluation des modes amiables
Les juridictions ne disposent d’aucun code permettant de comptabiliser les décisions homologuant un accord de médiation ou les décisions de
désistement et de radiation consécutives à un tel accord. Des codes de décision devraient être inclus dans les statistiques des tableaux de suivi. Outre
qu’un tel outil statistique se révèle indispensable pour obtenir une évaluation fiable et en tirer les enseignements utiles, il manifesterait une
reconnaissance pour le travail déployé par les fonctionnaires du greffe et les magistrats dans ce domaine…
Parallèlement, il serait souhaitable de faire de la médiation un indicateur de performance de l’activité des juridictions comme le préconisait le rapport
Le juge du XXIe siècle, ce qui suppose des objectifs fixés aux juridictions, des moyens et une évaluation fiable des résultats à l’aide d’outils statistiques
informatisés adaptés. À défaut, le développement de la médiation repose sur des initiatives individuelles menées par des magistrats particulièrement
investis, avec le soutien de leur hiérarchie, ces expériences prenant fin lors d’une nouvelle affectation de ces mêmes magistrats…
Création d’une unité des modes amiables de résolution des différends au sein des juridictions
1
CPC, art. 1566
CPC, art. 131-12
CPC, art. 1534 article 131-12 du Code de procédure civile
loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016
loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971
2
3
1/4
Pour s’inscrire dans la durée, et ne pas se dissoudre lors de la mutation de ses initiateurs, le développement des MARD dans un service doit s’inscrire
dans le cadre d’une politique de cour et de juridiction, associant étroitement magistrats, greffe, avocats, médiateurs et conciliateurs de justice.
Certaines juridictions ont assuré la visibilité de leur politique en créant une « unité des modes amiables de résolution des différends » . Sous l’égide de
cette unité, une politique uniforme de médiation peut être établie dans le ressort de la juridiction, fondée sur une charte de déontologie du médiateur
et sur un protocole d’accord sur la médiation civile entre la juridiction, les auxiliaires de justice et les associations de médiateurs et de conciliateurs de
justice.
Cette bonne pratique pourrait être utilement consacrée par le Code de l’organisation judiciaire en instituant dans chaque juridiction une telle unité.
Intégrer les avocats dans les phases amiables des procédures
Les avocats constituent des acteurs essentiels de l’amiable. Ils doivent être associés à toutes les phases de la médiation : la modification de l’article 8-2
du règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN) les incite à envisager l’amiable avec leur client . Des protocoles de bonnes pratiques
sont établis entre les barreaux et les associations de médiateurs, entre les barreaux et les juridictions, et doivent être encouragés. Le Code de procédure
civile pourrait prévoir que les parties peuvent être assistées devant le médiateur par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction qui a
enjoint de rencontrer un médiateur ou proposé une médiation judiciaire (cette disposition est prévue en cas de conciliation déléguée, ).
L’ , dernier alinéa pourrait être ainsi rédigé : « Les parties peuvent être assistées devant le médiateur par une
personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction qui a enjoint de rencontrer un médiateur ou proposé une médiation judiciaire. »
Il pourrait être envisagé de développer de manière très importante la voie amiable dans le cadre des mesures d’instruction et en particulier pour les
expertises in futurum qui représentent une part très importante du contentieux en référés, pour lesquelles la plus-value apportée par le juge n’est pas
toujours très apparente, notamment lorsque toutes les parties expriment leur accord sur la mesure d’expertise. Le juge des référés peut ordonner une
expertise, et enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur : cela peut utilement conduire les parties à trouver un accord, au moins partiel, sur le
conflit qui les oppose, même avant qu’un procès sur le fond ne soit engagé.
Les récentes réformes ont intégré l’idée de l’amiable dans le cadre de la mise en état : ainsi, il est prévu à l’ la
possibilité, par un acte de procédure contresigné par avocats ( ) de recourir à un expert durant la mise en état. L’expertise est définie par
l’acte d’avocats et l’avis de l’expert a la même force probante que celui d’un expert judiciaire ( et s.). Ce dispositif devrait être étendu et
amélioré : il serait souhaitable de modifier les textes pour permettre à une partie à cette expertise amiable de saisir le juge en cas de difficultés
rencontrées au cours de l’expertise et, particulièrement, pour rendre commune cette expertise amiable à un tiers ou pour régler un incident de
communication de document. Il est par ailleurs envisagé que l’acte contresigné par avocats constatant une transaction, un accord de médiation,
conciliation ou de procédure participative soit revêtu de la formule exécutoire par le greffier de la juridiction compétente .
Pour développer la convention de procédure participative de mise en état, il serait opportun de revenir sur la disposition qui prévoit que la signature de
cette convention « vaut renonciation à se prévaloir d’une fin de non-recevoir et de toute exception de procédure » ( , al. 2) : l’avocat ne
peut engager son client dans une telle renonciation sans avoir acquis la certitude qu’aucun de ces moyens n’apparaît dans le dossier !
Instauration d’audiences de proposition de médiation et de permanence de médiateurs
Le Code de l’organisation judiciaire pourrait aussi consacrer des audiences de proposition de médiation dans les ordonnances de roulement avec une
spécialisation de magistrats formés à la médiation, assistés d’un service de fonctionnaires du greffe et d’assistants de justice chargés de sélectionner les
dossiers, de convoquer les parties et d’organiser les permanences de médiateurs (ou de conciliateurs pour les litiges de faible montant), dans des locaux
adaptés.
Des médiateurs pourraient assister à certaines audiences pour identifier les éléments du litige en écoutant les avocats le présenter au juge et convenir
avec eux d’une date de rendez-vous où les parties seraient disponibles. Ce système, innové notamment au service des référés du tribunal judiciaire de
Paris, dans le cadre d’une politique de juridiction impulsée par son président, permet de mettre en oeuvre avec célérité le processus de médiation sans
alourdir le travail administratif du greffe très impliqué.
Mise en oeuvre engagée de l’injonction de rencontrer un médiateur
Le justiciable n’accepte une médiation que s’il a confiance dans le processus. L’intervention du juge lui garantit que ses droits fondamentaux seront
respectés et qu’en cas d’absence d’accord sur le fond, il obtiendra une décision juridictionnelle. C’est ainsi que sur le fondement de l’article 22-1 de la
, dans sa rédaction issue de la , tout juge peut à tout moment d’une instance, s’il n’a pas
recueilli l’accord des parties pour une médiation judiciaire, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne . Comme le dispositif législatif ne
précise pas les modalités de cette injonction et de ses suites, différentes pratiques ont vu le jour.
Ainsi, le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur . L’ordonnance d’injonction fixe une date limite pour rencontrer le
médiateur, qui est nommément désigné, ainsi que ses coordonnées. L’ordonnance informe en outre les parties qu’elles peuvent, à l’issue
du rendez-vous, décider d’engager une médiation conventionnelle ( ), ou solliciter du juge une ordonnance pour débuter une
médiation judiciaire ( ).
Un article nouveau pourrait être inséré dans le Code de procédure civile, pour valider cette bonne pratique, qui pourrait être le suivant :
: « Tout juge en tout état de la procédure, y compris en post-sentenciel, peut enjoindre aux parties de
rencontrer un médiateur qu’il désigne. Celui-ci informe les parties de l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation. À l’issue de cette
information, les parties peuvent, si elles sont d’accord, immédiatement entrer en médiation conventionnelle ou solliciter du juge l’organisation d’une
mesure de médiation judiciaire. Dans ces deux cas, elles informent le juge de l’issue de la médiation ».
Une ordonnance plus élaborée est parfois rendue (ordonnance dite « deux en un ») : elle enjoint aux parties de rencontrer un médiateur, le désigne,
prévoit un délai à cet effet, et, si les parties se mettent d’accord devant le médiateur, fixe déjà les éléments d’une médiation judiciaire (délai, objet de la
mission, paiement de la provision…) . Une médiation ou une conciliation réussie le plus en amont du conflit réduit considérablement les frais de justice,
4
5
CPC, art. 129-3
article 131-7 du Code de procédure civile
article 1546-3 du Code de procédure civile
C. civ., art. 1374
CPC, art. 1547
6
CPC, art. 1546-1
loi
n° 95-125 du 8 février 1995 loi n° 2019-222 du 23 mars 2019
7
8
CPC, art. 1530
CPC, art. 131-1
Article 131-16 du Code de procédure civile
9
2/4
supportés par l’État .
En appel, l’ précise que la décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure,
pour l’appelant comme pour l’intimé, en procédure à bref délai et en procédure ordinaire : il devrait en être de même en cas d’injonction de rencontrer
un médiateur, qui pourrait alors être plus efficace dans le contentieux social. L’interruption du délai pourrait produire ses effets jusqu’à l’expiration du
délai prévu par le juge ou, en cas d’accord pour la médiation, jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur. À défaut, l’injonction ne peut intervenir
qu’à l’issue des délais pour conclure ( , et à 910).
L’ pourrait être rédigé ainsi : « La décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour
conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du même code. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à
l’expiration de la mission du médiateur. L’injonction de rencontrer un médiateur ordonnée sur le fondement de l’article 22-3 de la loi du 8 février 1995
interrompt ces délais jusqu’au terme fixé par le juge ou jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur si les parties acceptent la médiation ».
Fluidifier le processus sous le contrôle du juge
Lorsqu’une juridiction développe de manière significative la médiation, la consignation de la provision à la régie donne au greffe un travail important
et retarde le début de la mesure de médiation (dès que le médiateur est informé par le greffe de la consignation, il doit convoquer les parties,
). Il peut sembler opportun de calquer ce régime sur celui de la consultation ( : « Le juge désigne la ou les parties qui seront tenues
de verser, par provision au consultant une avance sur sa rémunération, dont il fixe le montant ») ou de la constatation ( , même versement
fait directement au constatant). Cette modalité n’empêche pas le contrôle par le juge puisque c’est lui qui fixe, sur justification de l’accomplissement de
la mission, la rémunération du technicien et peut lui délivrer un titre exécutoire ( , pour le consultant ; et , pour le constatant). Il
en serait de même pour la rémunération du médiateur.
L’article 131-6, alinéa 2, du Code de procédure civile pourrait être rédigé ainsi : « Elle fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du
médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision, directement
entre les mains du médiateur, dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties
devra consigner. »
L’article 131-7, dernier alinéa, du Code de procédure civile serait modifié : à la place de « dès qu’il est informé par le greffe de la consignation, il doit
convoquer les parties » : « Le médiateur doit convoquer les parties dès qu’il a reçu la consignation ».
Diversifier les incitations à la médiation
Le respect de l’obligation de s’informer sur la médiation n’est pas nécessairement garanti, comme le révèle le rapport du groupement d'intérêt public
Mission de recherche Droit et Justice du 5 janvier 2021 . Faut-il aller jusqu’à envisager des sanctions financières, comme dans les pays anglo-saxons, où
le juge a le pouvoir de sanctionner un refus déraisonnable de participer à la résolution amiable du litige par la condamnation aux frais de la justice ? Et
permettre au juge de rejeter la demande fondée sur l’ par une partie qui, sans motif légitime, a refusé de se
rendre à la réunion d’information devant le médiateur désigné par le juge dans le cadre de son injonction de rencontrer un médiateur ?
De nombreux tribunaux judiciaires et des chambres sociales de cour d’appel avaient décidé il y a quelques années, pour répondre à la critique de
tardiveté de proposition de la mesure de médiation lors de l’audience, d’expérimenter la pratique de la double convocation ; celle-ci consiste à inviter
les parties à se rendre à une information sur la médiation à une date antérieure à celle prévue pour l’audience de plaidoirie, dans le cadre d’une
permanence gratuite de médiateurs organisée dans la juridiction. Mais le succès de ce système a été mitigé, en raison de la non-comparution de parties
à la réunion d’information, d’où la nécessité d’adopter des mesures incitatives !
Gageons qu’une réforme de l’organisation judiciaire redonnant confiance au citoyen dans l’institution judiciaire ne pourra faire l’impasse sur une remise
au centre du justiciable au sein du dispositif et c’est bien tout l’intérêt premier du processus de médiation…
N. Fricero et F. Vert, « La médiation face aux enjeux du numérique et du service public de la justice : quelles perspectives ? », Dalloz actualité,
24 janv. 2018.
L’arrêté du 23 décembre 2020 précise le contrôle du respect du périmètre du droit pour la certification, condition d’inscription sur la liste des
médiateurs auprès des cours d’appel selon le
T. Goujon-Bethan, L’homologation par le juge. Essai sur une fonction juridictionnelle , 2020, LGDJ, à paraître.
C. Arens et N. Fricero, « Médiation et conciliation : modes premiers de règlement des litiges », ; la cour
d’appel de Paris a créé une UMARD en 2014.
Art. 8-2 mod. par décision à caractère normatif du CNB, 28 déc. 2020 : JO, 17 janv. 2021.
Avant-proj. L. présenté par le garde des Sceaux, ministre de la Justice, mod. .
B. Brenneur, Justice et médiation, un juge du travail témoigne, 2006, Le Cherche midi ; qui fait état de son expérience de médiation à la
chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble.
Y compris en référé : lorsque le juge a ordonné une expertise et une injonction de rencontrer un médiateur dans un litige de construction
immobilière, les parties peuvent s’accorder pour limiter le nombre de réserves faisant l’objet de l’expertise.
Pratiques du tribunal judiciaire de Paris, de la cour d’appel de Toulouse, et même du tribunal administratif de Strasbourg.
H. Dheghani-Azar et F. Vert, « Médiation : comment trouver les 50 milliards ! », .
V. Boussard, rapp. de recherche, L’évaluation de la tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO), Quand médier n’est pas
remédier, IDHE.S-CNRS, université Paris Nanterre.